وبلاگ حقوقی محسن ابراهیمی،وکیل پایه یک دادگستری

 سوال : محمودی

سلام و عرض ادب.بنده مغازه دار هستم و چند دستگاه پوز دارم.آیا خرید مشتری با کارت بانکی سرقتی برای من مسئولیتی دارد یا خیر؟

پاسخ داده شد

سلام و عرض ادب.خیر. چنانچه قرائن و شواهد اطمینان آوری که نشان از سرقتی بودن کارت بانکی یا سارق بودن استفاده کننده در میان نباشد شما مسئولیتی نخواهید داشت.

موفق و موید باشید

 نمونه گزارش کارآموزی

شناسنامه پرونده

پرونده شماره 11

ماه چهارم کارآموزی

تاریخ: 14/08/93

دادگاه رسیدگی‌کننده: شعبه 119 دادگاه کیفری مشهد

شماره پرونده:9309985120200189

کلاسه پرونده: 931055/203

شاکی/شکات: مهدی .....

اقامتگاه شکات: مشهد/خیابان شیرازی ......

متشاکی: سالار ......

اقامتگاه: همدان

تاریخ وقوع جرم و محل وقوع آن: 29/6/93 خیابان شیرازی

موضوع: ورود به عنف به ملک غیر

 نتیجه پرونده: صدور حکم مبنی بر محکومیت

مشروح گزارش پرونده

گزارش اکیپ کلانتری 29/6/93

با سلام و احترام. مقارن در ساعت 17/20 مورخ 29/6/92 در پی اعلام مرکز پلیس 110 مبنی بر یک فقره دستگیری سارق در خیابان شیرازی 24 کوچه ستاری این‌جانب گ 1 بقالان در معیت س و حیدری در محل حاضر و فردی به نام مهدی ...... فرزند محمد متولد 1345 در محل حاضر و مدعی بودند که فردی به نام آقای سالار ..... فرزند احمد ساکن همدان که به داخل خانه رفته و در حال جستجو در بین کمدهای خانه بود که موقع متوجه شدن اهالی منزل موفق شدیم وی را در داخل اتاق حبس نماییم و به پلیس اطلاع دادیم. فرد مذکور با مداخله پلیس بازداشت و تحت‌الحفظ با رعایت موازین شرعی و قانونی به کلانتری منتقل گردید.

اظهارات شاکی داخل کلانتری 29/6/93

 سؤال: شکایت خود را مشروحاً بیان کنید

جواب: امروز بین ساعت 5 تا 6 وقتی با همسرم وارد خانه شدیم متوجه حضور شخصی در طبقه پایین شدیم که با متوجه شدن ما قصد فرار داشت که بنده در را روی ایشان بستم و به پلیس تماس گرفتم. با توجه به ورود غیرمجاز به منزلم و ایجاد رعب و وحشت در اهالی خانه ازجمله همسر و فرزندانم از ایشان شکایت دارم

سؤال: آیا مالی نیز به سرقت رفته است؟

جواب: خیر متهم فرصت سرقت پیدا نکرده ولی تمام کمدها را به دنبال پول و جواهرات به‌هم‌ریخته است

سؤال: اظهارات خود را چگونه گواهی می‌کنید:

جواب: گواهی می‌کنم

اظهارات متهم در کلانتری 29/6/93

سؤال: ضمن تفهیم ماده 129 و تبصره آن به گزارش مأمورین و شاکی برای سرقت وارد منزل شاکی شده و دستگیر شدید جرمتان به شما تفهیم می‌شود چه دفاعی دارید؟

جواب: بله قبول دارم. وارد منزل شاکی شدم جهت گرفتن غذا، درب منزل را زدم کسی پاسخگو نبود داخل اتاق‌خواب بودم که دستگیر شدم.

سؤال: آیا اعتیاددارید؟

جواب: خیر ندارم

سؤال: با توجه به اینکه شما پول کافی جهت خرید غذا همراه خودتان داشتید بازهم وارد منزل شاکی شدید؟

جواب: از حرم راه افتادم و برای خریدن غذا مغازه‌ای پیدا نکردم لذا وارد خانه شاکی شدم

سؤال: شما چرا وقتی دیدید کسی در منزل نیست بازهم وارد منزل شده و داخل اتاق‌خواب شدید؟

جواب: رفتم ببینم آیا آنجا غذایی هست که بردارم!

سؤال: اظهاراتت را چگونه گواهی می‌کنی؟

جواب: امضا می‌کنم

دستور قاضی کشیک 29/6/93

بسمه‌تعالی

1-    متهم تا وقت اداری فردا تحت نظر باشد

2-از متهم انگشت‌نگاری صورت گیرد

3-متهم فردا به مجتمع قضایی مربوطه اعزام و معرفی گردد.

4-وجوه اخذشده از متهم به‌حساب دادگستری موقتاً واریز گردد.

گزارش کلانتری 30/6/93

موضوع: اجرای دستور قاضی محترم کشیک

احتراماً در خصوص دستور قاضی محترم کشیک متهم به سرقت منزل سالار ......  شب گذشته در کلانتری تحت نظر قرار گرفت و از وی انگشت‌نگاری به عمل آمد. به علت ضیق وقت واریز وجوه مذکور به‌حساب دادگستری میسر نشد. علی‌هذا مراتب به همراه متهم و پرونده متشکله حاوی 7 برگ جهت استحضار و صدور اوامر به محضر اعزام و معرفی می‌گردد.

صورت‌جلسه دادسرا 30/6/93

سؤال: خود را معرفی نمایید و مفاد ماده و تبصره 129 اصلاحی قانون آیین دادرسی کیفری به شما تفهیم می‌شود مواظب اظهارات خود باشید.

جواب: از مفاد ماده 129 مطلع شدم. سالار ....... هستم 47 ساله اهل و ساکن همدان ........متأهل و فاقد سابقه کیفری.

سؤال: حسب شکایت شاکی و گزارش مرجع انتظامی شما متهم هستید به ورود به عنف به منزل شاکی به‌عنوان دفاع از خود هر مطلبی که دارید بیان کنید.

جواب: قبول دارم به دلیل اینکه گرسنه بودم برای گرفتن غذا بدون اجازه وارد منزل شاکی شدم و ایشان به بنده غذا داد و نمی‌دانم برای چه از بنده شکایت نموده است؟

سؤال: حسب شکایت شاکی و گزارش مرجع انتظامی شما متهم هستید به ورود به عنف به منزل اتهامت مجدداً به شما تفهیم شد برای آخرین دفاع هر مطلبی که دارید بیان کنید

جواب: قبول دارم وارد منزل شاکی شده‌ام ولی برای سرقت نرفتم برای گرفتن غذا رفتم

قرار کفالت به مبلغ 5 میلیون تومان برای متهم در تاریخ 30/6/93 صادر گردید و متهم به دلیل عجز از معرفی کفیل به زندان منتقل گردیده است

قرار مجرمیت 30/6/93

در وقت فوق‌العاده پرونده کلاسه فوق تحت نظر است. با اعلام ختم تحقیقات به شرح آتی مبادرت به صدور قرار می‌نماید:

در خصوص اتهام آقای سالار ........ فرزند احمد متولد 1350، فاقد سابقه محکومیت کیفری، متأهل و اهل همدان، بازداشت به دلیل عجز از معرفی کفیل دایر بر ورود به عنف به منزل شاکی موضوع شکایت آقای مهدی ........ با عنایت به دلایل 1- شکایت شاکی 2- گزارش مرجع انتظامی 3- اقرار صریح متهم بزه انتسابی نام‌برده محرز و مسلم است. علی‌هذا قرار مجرمیت وی صادر و مراتب در اجرای بند ز «و» ک» ماده 3 قانون اصلاحی تشکیل اعلام می‌گردد.

در تاریخ 30/6/93 دادیار اظهارنظر با قرار مجرمیت موافقت نموده است

کیفرخواست 30/6/1393

نام سالار ....... نام پدر احمد متولد 1350 متأهل باسواد شغل کارگر فاقد سابقه اهل و ساکن همدان بازداشت با قرار کفالت اتهام ورود به عنف به منزل شاکی

با توجه به شکایت شاکی آقای مهدی ....... و مرجع انتظامی و اظهارات نامبرده فوق‌الذکر با توجه به دلایل و مستندات پرونده به شرح فوق در تاریخ 29/6/93 مرتکب اعمال مجرمانه گردیده است لذا طبق مقررات ماده 694 قانون تعزیرات برای نامبرده درخواست مجازات می‌گردد.

در تاریخ 31/6/93 پرونده به مجتمع امام خمینی ارسال گردیده که پس از ثبت به شعبه 119 دادگاه جزایی ارجاع شده است.

رسیدگی برای تاریخ 14/8/93 ساعت 9:30 تعین گردیده و مدیر دفتر با ارسال نامه به زندان تقاضای اعزام زندانی تحت‌الحفظ در تاریخ مقرر را تقاضا نموده است.

اخطاریه جهت حضور شاکی در تاریخ 14/8/93 به شاکی ابلاغ واقعی گردیده است.

صورت‌جلسه دادگاه 14/08/1393 (کارآموز در جلسه حضور دارد)

به تاریخ فوق‌الذکر در وقت مقرر شعبه 119 دادگاه به تصدی امضاکننده ذیل تشکیل و پرونده کلاسه فوق تحت نظر است و ملاحظه می‌گردد متهم به نام سالار ...... تحت‌الحفظ از زندان اعزام و حضور دارد و شاکی آقای مهدی ....... حضور ندارد درحالی‌که ابلاغ واقعی به ایشان صورت گرفته است. نماینده محترم دادستان نیز حضور دارد و با قرائت کیفرخواست اظهار می‌دارد وفق کیفرخواست صادره از دادگاه تقاضای مجازات متهم را دارد.

سؤال: خطاب به متهم حاضر، اتهامت دائر بر ورود به عنف به منزل شاکی مهدی ...... ضمن تفهیم مفاد ماده 129 قانون آیین دادرسی کیفری از خودتان دفاع کنید.

جواب: از مفاد ماده فوق مطلع شدم. اتهام را قبول دارم اشتباه کردم.

سؤال: چه مدت زندان هستید

جواب: مدت 2 ماه است که در زندان هستم.

سؤال: خطاب به متهم، اتهامت به شرح فوق مجدداً به شما تفهیم می‌شود برای آخرین دفاع چه مطلبی دارید؟

جواب: حرفی ندارم همان‌که بود گفتم، اشتباه کردم از دادگاه تقاضای تخفیف‌دارم.

رأی دادگاه:

باملاحظه مندرجات پرونده و ادله موجود دادگاه ختم رسیدگی را اعلام و با استعانت از خداوند متعال و تکیه‌بر شرف و وجدان مبادرت به صدور رأی می‌نماید:

رأی دادگاه:14/08/1393

به‌موجب کیفرخواست شماره 2255 صادره از مرجع قضایی امام خمینی (ره) آقای سالار...... فرزند احمد متولد 1350 متأهل شغل آزاد و فاقد سابقه اهل و ساکن همدان بازداشت به علت عجز از معرفی کفیل متهم است ورود به عنف به منزل شاکی آقای مهدی...... با عنایت به جامع اوراق پرونده و تحقیقات به‌عمل‌آمده، گزارش مرجع انتظامی، نحوه دستگیری، شکایت شاکی، اقرار صریح متهم در محضر دادگاه و کیفرخواست صادره من‌حیث‌المجموع جرمش محرز است. بر این اساس دادگاه مستندا به ماده 694 قانون مجازات اسلامی از نوع جرائم درجه 5 ماده 19 قانون جدید مجازات اسلامی وی را به تحمل 6 ماه حبس تعزیری با احتساب ایام بازداشتی محکوم می‌نماید. این رأی حضوری و ظرف مدت 20 روز پس از ابلاغ قابل‌تجدید نظر در محاکم محترم تجدیدنظر استان است.

تمایلات حقوقی کارآموز

ازنظر شکلی

به‌موجب ماده 18 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1378 ضابطین دادگستری به‌محض اطلاع از وقوع جرم، در جرائم مشهود تمامی اقدامات لازم را به‌منظور حفظ آلات و ادوات و آثار جرم و جلوگیری از فرار متهم و یا تبانی، معمول و تحقیقات مقدماتی را انجام و بلافاصله به اطلاع مقام قضایی می‌رسانند. به‌موجب بند 4 و 6 ماده 21 که موارد جرم مشهود را احصا نموده متهم پرونده حاضر در حین انجام جرم دستگیر گردیده است. ملاحظه می‌شود که مواد 18 و 19 و 21 به‌درستی انجام‌شده و با توجه به مشهود بودن جرم ضابطین نسبت به تحقیقات اولیه اقدام کرده و سریعاً و در همان روز پرونده و متهم جهت تعیین تکلیف نزد مقام قضایی فرستاده‌شده است.

به‌موجب ماده 20 قانون آیین دادرسی کیفری ضابطین موظف‌اند در اسرع وقت و در مدتی که مقام قضایی تعیین می‌نماید نسبت به تکمیل پرونده اقدام کنند، ملاحظه می‌شود که پس از حضور متهم نزد قاضی محترم کشیک، دستورات ایشان توسط مأمورین بدون فوت وقت نسبت به انجام و تکمیل پرونده اقدام نموده و ایرادی نسبت به روند جریان پرونده در این مورد وارد نیست.

مقررات ماده 26 و 27 قانون فوق ناظر به ارجاع پرونده‌ها در دادگاه‌هایی که شعب متعدد دارند و همچنین نحو انجام تحقیقات لازم به‌درستی رعایت گردیده است. مفاد ماده 61 ناظر بر سرعت عمل در تحقیقات مقدماتی به نحو مطلوبی با توجه به اینکه متهم پرونده به دلیل عجز از معرفی کفیل زندانی گردیده است رعایت گردیده است.

به‌موجب ماده 65 قانون فوق‌الذکر و بنده ب آن‌یکی از جهات شروع به تحقیقات و رسیدگی اعلام و اخبار ضابطین دادگستری است و در این مورد با توجه به اینکه اکیپ کلانتری نسبت به‌صورت جلسه اقدام نموده‌اند لذا جهات قانونی برای شروع به جرم نیز به‌درستی رعایت شده است. مفاد مواد 69 و 129 به‌درستی توسط مقامات قضایی رعایت گردیده است.(باید یادآوری شود که چاپ مواد اخیرالذکر بروی برگ مخصوص بازجویی بدون اینکه کاملاً به متهم تفهیم شود کافی به مقصود و تأمین نظر مقنن نیست، علی‌هذا ملاحظه می‌شود در تمام موارد بدون اینکه مفهوم مواد برای متهمین علی‌الخصوص متهمین بی‌سواد قرائت شود قضات دادسرا و دادگاه به‌صرف امضا متهم روبروی محل مخصوص در فرم چاپی از خود رفع تکلیف می‌نمایند.)

یکی دیگر از مواردی که متأسفانه در تمام شعب جزایی مشهد ملاحظه می‌شود تخلف قضات از بند ج ماده 14 قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب مصوب 73 و اصلاحات سال 81 آن است. به‌موجب بند ج این ماده که مقرر می‌دارد «دادگاه‌های عمومی جزایی و انقلاب با حضور ریس دادگاه یا دادرس علی‌البدل و دادستان یا معاون او یا یکی از دادیاران به تعیین دادستان تشکیل می‌گردد و فقط در جرائم مندرج در کیفرخواست وفق قانون آیین دادرسی مربوط رسیدگی می‌نماید و انشاء رأی پس از استماع نظریات و مدافعات دادستان یا نماینده او وفق قانون بر عهده قاضی دادگاه است». فلسفه وجودی ماده مرقوم و حضور دادستان دفاع از بزه دیده، اجتماع و گاها خود متهم است. به‌عبارت‌دیگر در امور جزایی جامع نیز یک‌طرف دعوا قرار دارد و این دادستان یا نماینده اوست که به نمایندگی جامعه در جلسه رسیدگی حضور پیداکرده و بدون حضور نماینده محترم دادستانی مصداق ضرب‌المثل «یک‌طرفه به قاضی رفتن» است. لذا با توجه به نص صریح قانونی بدون حضور شخص دادستان شرایط رسیدگی فراهم نبوده و جلسه باید تجدید گردد. ولی در تمام پرونده‌های جزایی ملاحظه می‌شود که قضات شریف دادگستری به جهت پوشش دادن کمبودهای اداری و کارکنانی قوه عظیم قضاییه گردن خود را بسته و با ذکر جمله «نماینده دادستان حضور دارد و اعلام می‌نماید وفق کیفرخواست صادره درخواست مجازات متهم را دارد!» به‌جای دادستان سخن گفته و نوعی از عدالت خارج می‌شوند. لذا اعتقاد راسخ دارم که رسیدگی دادگاه‌ها بدون حضور نماینده دادستان به‌هیچ‌وجه قانونی نیست.

یکی از مهم‌ترین مراحل در رسیدگی‌های کیفری اخذ تأمین مناسب از متهم پس از تفهیم اتهام در دادسرا است که به‌موجب بند ح ماده 3 قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب با اصلاحات آن بازپرس راسا یا به تقاضای دادستان می‌تواند قرار تأمین مناسب اخذ کند در ماده 32 1 قانون آیین دادرسی کیفری انواع تأمین کیفری احصا گردیده و از الزام به حضور با قول شرف که سهل‌ترین نوع قرار تا بازداشت موقت، سخت‌ترین نوع قرار متغیر است ذکر گردیده و قاضی تحقیق موظف است با توجه به اهمیت جرم ارتکابی که ماده 134 قانون امر بدان نموده است یکی ازاین‌قرارها را در حق متهم اعمال نماید. فلسفه اخذ تأمین پس از تفهیم اتهام همان‌طور که در خود ماده 32 1 نیز ذکر گردیده، دسترسی به متهم و حضور به‌موقع وی، در موارد لزوم و جلوگیری از فرار یا پنهان شدن یا تبانی با دیگری است. ملاحظه می‌گردد که قاضی محترم دادسرا نیز با توجه به نوع اتهام (ورود به عنف برای سرقت) قرار حضور با تعیین وجه الکفاله به مبلغ ده میلیون تومان صادر نموده و به نظر می‌رسد تناسب بین جرم ارتکابی و تأمین اخذشده نیز رعایت گردیده است در این قسمت از رسیدگی نیز موازین قانونی رعایت گردیده و خدشه‌ای نسبت به نحو رسیدگی وارد نیست. ملاحظه می‌شود در پرونده مبحوث عنه متهم به دلیل عجز از معرفی کفیل در مرحله دادسرا به‌تصریح ماده 138 به زندان فرستاده‌شده است.

شقوق «ک» و «ل» و «م» ماده 3 قانون تشکیل به‌درستی رعایت شده لیکن تنها ایرادی که می‌توان به کیفرخواست صادره گرفت مربوط به عدم ذکر دلایل اتهام است، صدر بند «م» ماده 3 قانون تشکیل قانون‌گذار از لفظ «باید» استفاده نموده و این لفظ به معنای الزام به انجام‌وظیفه است و نه اختیار، مع‌هذا ملاحظه می‌شود در بخش مربوط به دلایل اتهام، دادستان (دادیار اظهارنظر) با ذکر «به شرح متن قرار مجرمیت» از خود رفع تکلیف نموده است و از آن‌طرف ملاحظه می‌شود قضات محترم دادگاه‌ها بدون اینکه پرونده را کامل موردمطالعه قرار دهند فقط به متن کیفرخواست توجه نموده و بر مبنای آن تصمیم‌گیری می‌نمایند هرچند این کوتاهی قضات در مطالعه کامل پرونده برخلاف انصاف و عدالت قضایی است ولیکن قضات دادسرا با عدم ذکر دلایل اتهام بنزین به آتش این مشکل می‌ریزند.

ملاحظه می‌شود در این رسیدگی ظرف کمتر از 2 ماه پرونده منجر به تصمیم نهایی در دادسرا و دادگاه گردیده و نوبت به ابقا قرار نرسیده است زیرا به‌موجب بند ط ماده 3 قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب که تصریح دارد «هرگاه در جرائم در صلاحیت دادگاه کیفری استان تا 4 ماه و در سایر جرائم تا 2 ماه به علت صدور قرار تأمین متهم در بازداشت باشد و پرونده اتهامی وی منتهی به تصمیم نهایی در دادسرا نشده باشد، مرجع صادرکننده قرار مکلف به فک یا تخفیف قرار تأمین است مگر اینکه جهات قانونی یا علل موجهی برای بقا قرار تأمین صادرشده وجود داشته باشد که در این صورت با ذکر علل و جهات مزبور قرار ابقا می‌شود و متهم حق دارد ظرف مدت 10 روز از تاریخ ابلاغ به وی حسب مورد به دادگاه عمومی یا انقلاب محل شکایت نماید.»

. ماده 9 قانون تشکیل ناظر به مستدل بودن آرای دادگاه‌ها رعایت گردیده است. در پایان صرف‌نظر از ایرادی که در بالا مربوط به الزام دادستان به حضور در دادگاه‌ها و دفاع از کیفرخواست که فعلاً علی‌الظاهر رویه بر عدم حضور نماینده دادستان است ازنظر شکلی چه در مرحله دادسرا و کلانتری و چه در مرحله دادگاه شرایط و مقررات قانونی به‌درستی رعایت گردیده و دادنامه ازنظر شکلی با اشکال مواجه نیست.

ازنظر ماهوی

در پرونده مبحوث عنه ملاحظه می‌گردد متهم به نام سالار محمدی باملاحظه باز بودن درب خانه شاکی وارد خانه شده و در اتاق‌خواب درحالی‌که کمدهای داخل اتاق را به هم زده و در حال بررسی بوده توسط شاکی و دیگران دستگیر می‌شود. در مراحل دستگیری و نزد مأمورین و در دادسرا نزد بازپرس متهم مدعی می‌شود که چون گرسنه بوده‌ام به درب خانه شاکی رفتم و ملاحظه کردم درب خانه باز و در خانه کسی نیست لذا برای یافتن غذا وارد خانه شدم و در اتاق‌خواب بودم که دستگیر شدم! بازپرسی محترم با توجه به اقرار صریح و دفاعیات بلا وجه متهم قرار مجرمیت وی را صادر و دادستان نیز ضمن مایید قرار صادره با صدور کیفرخواست مبنی بر ورود به عنف مستندا به ماده 694 قانون مجازات اسلامی بخش تعزیرات تقاضای مجازات متهم را نموده است و دادگاه نیز طبق کیفرخواست صادره و اقرار صریح متهم در محضر دادگاه با عنایت به عدم سوءسابقه متهم وی را به حداقل مجازات قانونی ورود به عنف 6 ماه حبس تعزیری محکوم نموده است.

در بررسی این پرونده مهم‌ترین ایرادی که به نظر می‌رسد ماهیت فعل انجام‌شده از طرف محکوم‌علیه است. در مراحل مقدماتی رسیدگی در دادسرا جرم ورود به عنف به متهم تفهیم اتهام گردیده است و قرار مجرمیت و کیفرخواست نیز با همین عنوان صادر گردیده ولیکن با مداقه در ماده‌قانونی مورد استناد دادگاه و جریان پرونده به دلایل ذیل اعتقاد نگارنده بر این است که ابتدا امر دادسرا به‌اشتباه از جرم «سرقت» به سمت جرم «ورود به عنف به ملک غیر» تغییر مسیر و با تطبیق غیراصولی فعل انجام‌شده با ماده 694 موجبات صدور کیفرخواست و متعاقباً عدم توجه قاضی به ماهیت جرم صورت گرفته حکمی خلاف قانون را صادر نموده‌اند.

1-به‌موجب ماده 694 که عنصر قانونی جرم ورود به عنف به ملک غیر را توشیح می‌نماید تصریح‌شده «هرکس در مسکن یا منزل دیگری به عنف یا تهدید وارد شود به مجازات شش ماه تا سه سال محکوم می‌شود و ...» پس ارکان ارتکاب این جرم به ترتیب 1- موضوع جرم: منزل يا مسكن محل وقوع اين جرم است منزل در لغت به معناي سراي و خانه است و مسكن به معناي محل سكونت، جاي باش، منزل و مقام آمده است و وجود وسایل زندگی بهترین شاخص مسکونی بودن محل است. 2- رفتار مرتكب: عبارت است از ورود به منزل ديگري كه همراه با عنف و تهديد باشد پس ورود تنها با فعل قابل تحقق است و عنف اعم از مادي و معنوي است. به‌هرحال هتک حرمت منزل دیگری باید به‌صورت غیرمتعارف و غیرمعمول صورت گرفته باشد. مصادیق افعال غیرمتعارف یا غیرمعمول ممکن است عملیات متقلبانه از طریق هجوم، حمله، تهدید، کتک‌کاری، اجبار و یا اکراه باشد. عملیات متقلبانه نیز شامل هر نوع حیله یا تقلبی است می‌گردد که منتهی به داخل شدن و حضور در منزل دیگری با فریب ساکن قانونی یا کسی که در غیاب مالک از منزل نگهداری می‌کند.

2-    مهم‌ترین عنصر تحقق جرم ورود به عنف به ملک غیر قید  به عنف» است که در فرهنگ لغت معین به معنای قساوت و درشتی و در برابر مدارا و رفق به‌کاربرده می‌شود. قهر و غلبه، عنف، تهدید، اجبار و اکراه که در قوانین کیفری به کار می‌رود فاقد تعریف قانونی است بنابراین باید به معنای لغوی و عرفی آن‌ها مراجعه کرد و ازنظر اهل لغت و در اصطلاح حقوقی این واژه‌ها معمولاً به‌صورت مترادف به کار می‌روند.

 عنف در ماده ۶۹۴ قانون مجازات اسلامی همان قهر و غلبه در ماده‌قانون مجازات اسلامی ۶۹۱ است و به معنای آن است که هنگام ورود به ملک، مانعی وجود داشته باشد و مرتکب برای برداشتن مانع، از اعمال خشونت‌آمیز و غیرعادی استفاده کند.

شرط تحقق عنف و تهدید آن است که خشونت و تهدید بر مقاومت محنی علیه یا مانع غلبه پیدا کند.

خلاصتا بابیان موارد بالا این اعتقاد در نگارنده به وجود آمده با توجه به اینکه در این پرونده متهم با مشاهده باز بودن درب منزل شاکی و عدم حضور ساکنین، بدون هیچ‌گونه قهر و غلبه‌ای وارد منزل گردیده و درنتیجه عنصر عنف و عدوان مفقود است و استناد به ماده 694 قانون مجازات اسلامی و محکومیت متهم به جرم «ورود به عنف به ملک غیر» محقق نگردیده است.

ولیکن با بررسی در محتوای پرونده و اقرار صریح متهم و نحو دستگیری متهم نشان از قصد مجرمانه سرقت را محرز می‌نماید و ازآنجاکه قبل از ربودن مال به دلیل وجود عامل خارج از اراده (حضور شاکی و دستگیری متهم) قصدش عقیم مانده است مستندا به ماده 122 قانون مجازات اسلامی جدید که مقرر می‌دارد هرکس قصد ارتکاب جرمی کرده و شروع به انجام آن نماید، لیکن به‌واسطه عاملی خارج از اراده او قصدش معلق بماند به شرح زیر مجازات می‌گردد

الف:...

ب: در جرائمی که مجازات قانونی آن قطع عضو یا حبس درجه چهار است به حبس تعزیری درجه پنج

ج: در جرائمی که مجازات قانونی آن شلاق حدی یا حبس تعزیری درجه پنج است به حبس تعزیری درجه شش

به نظر می‌رسد مجازات متناسب با فعل ارتکابی متهم در این پرونده شروع به جرم سرقت است.

در پایان با توجه به توضیحات معنونه فوق اعتقاد بر غیرموجه بودن رأی با موازین و مقررات قانونی دارد و حکم درخور نقض در مرحله تجدیدنظر است.